Em 11 de março, a Organização Mundial da Saúde da ONU declarou que a COVID-19 constitui uma pandemia que, lamentavelmente, vem atingindo grande parte dos países do mundo. Além do impacto na saúde das pessoas, o dia-a-dia das empresas mudou nas suas mais diversas dimensões e alcançou, sobretudo, os variados contratos em vigor.

Neste sentido, o webinar Os efeitos do coronavírus nos contratos com o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Paulo Dias de Moura Ribeiro, e professor do Insper Daniel Boulos, discutiu duas situações aparentemente antagônicas: de um lado, parte das empresas, notadamente aquelas que experimentaram mais diretamente os efeitos adversos da crise, postulam a prorrogação de prazos contratuais, a prorrogação do vencimento das datas de pagamento, o abono ou perdão de prestações, etc.. De outro, inúmeras empresas – geralmente aquelas que estão na posição de credoras – procuram fazer com que a outra parte cumpra o contrato tal como ele fora inicialmente estipulado.

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Autor: Vários
Editora: Revista dos Tribunais
Ano: 2017

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Na mesma oportunidade, o Prof. Daniel Boulos foi homenageado pelo Insper pelos seus Coordenadores Prof. André Camargo (Coordenador Geral do Insper Direito) e Prof. Rodrigo Rebouças (Coordenador do Insper Direito), que lhe entregaram uma “Placa” com os seguintes dizeres: “Em reconhecimento à sua exemplar dedicação e relevantes contribuições ao Insper Direito. Nosso muito obrigado. Professores, alunos e colaboradores do Insper. 21 de julho de 2017”.

Ressaltou-se, ainda, em Carta assinada e entregue ao Prof. Daniel Boulos, a sua contribuição para a criação e o desenvolvimento do Curso de LLM Direito dos Contratos do Insper.

Veja a carta da Coordenação

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As empresas ou pessoas físicas poderão estabelecer em contrato de que forma um eventual litígio entre elas poderá ser analisado pelo Judiciário, acelerando sua tramitação. A novidade – chamada de “negócio processual” – está prevista no novo Código de Processo Civil (CPC), que entra em vigor nesta sexta-feira.

A ideia é que as partes envolvidas possam ajustar um eventual processo às peculiaridades do negócio, o que lembra, na prática, o que já ocorre nos conflitos levados para a arbitragem. “Será uma mudança radical. Com a alteração, quebra-se a rigidez do procedimento geral e pode-se customizar o processo de acordo com a relação jurídica estabelecida”, afirma o advogado Daniel Martins Boulos, do DMBoulos Advogados, que é professor do Insper.

O novo dispositivo permite, por exemplo, que se combine desde a necessidade de perícia, provas que serão consideradas e se deverá ou não haver sustentação oral ou o uso de testemunhas até a impenhorabilidade de bens e prazos processuais.

Para os advogados Ludmila Albuquerque Knop Hauer e Flávio Augusto Dumont Prado, do Gaia Silva Gaede & Associados, essas inovações vieram para dar mais liberdade aos envolvidos no contrato. “A intenção é que o problema se resolva da melhor forma para as partes envolvidas”, diz Ludmila.

A possibilidade prevista no artigo 190 pode ser aplicada a qualquer tipo de contrato, desde que não seja de adesão (no qual as cláusulas já estão estabelecidas e a contratante deve aceitá-lo da forma que está redigido), ou em situações nas quais alguma das partes esteja em situação de vulnerabilidade.

A alteração deve exigir uma mudança na mentalidade dos envolvidos (advogados, juízes e partes), segundo o advogado Flávio Prado. “Caberá a nós advogados e aos departamentos jurídicos das empresas informar que agora pode ocorrer essa transação”, diz.

De acordo com o juiz substituto que atua na 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), Ricardo Cunha Chimenti, a previsão “traz uma flexibilização voluntária dos procedimentos, desde que as partes sejam plenamente capazes, na busca de uma maior eficiência”.

Porém, o magistrado afirma que poderão ocorrer alguns problemas. “Particularmente, eu acho necessário um controle rigoroso nos casos em que se for aplicar o negócio processual, a fim de proteger justamente aquela parte que se encontra em situação mais vulnerável”, diz.

Chimenti cita como exemplo contratos firmados por uma parte que conta com a assessoria de um grande escritório de advocacia e outra que tem um escritório mais genérico e que não tem tanta experiência em lidar com esse tipo de negociação.

Apesar da liberdade para estabelecer condições de condução de um processo, o magistrado acrescenta que um acordo não poderá afetar os poderes e deveres do próprio juiz. “As partes podem sugerir alterações nos procedimentos, mas não podem criar procedimentos novos”, afirma. O juiz, por exemplo, não poderá aceitar provas consideradas ilícitas, segundo Chimenti.

O novo CPC ainda permite, no artigo 191, que se possa estabelecer, em contrato, um calendário próprio para a tramitação do processo. Nesse caso, ficaria dispensada a intimação das partes sobre a prática de ato processual ou a realização de audiências. Porém, o juiz tem que concordar com a viabilidade do cronograma previsto. Caso o magistrado discorde, terá que justificar.

Do ponto de vista prático, o juiz Chimenti acrescenta que o mecanismo pode trazer eficiência por possibilitar a dispensa das partes para os atos processuais. Porém, na prática, poderá ocorrer dificuldades para operacionalizar esse ponto, pois não obedece os prazos convencionais. “Os escritórios têm 10, 15 grandes ações e os juízes têm para analisar, 10, 15 mil processos simultaneamente”, diz.

Além disso, o magistrado alerta que se deve ter cautela porque pode haver um risco maior de um procedimento mais flexível dar errado. “O procedimento tradicional pode ser mais seguro, já que foi pensado por centenas e centenas de juristas. O prejuízo pode vir para a parte que escolheu o advogado que foi além do limite da prudência”, afirma.

Para o professor de Direito da FGV e do Insper, Marcus Vinicius Gonçalves, do Bertolucci & Ramos Gonçalves Advogados, a intenção do legislador é interessante. Porém, pode não ser eficaz na prática. “Esqueceram de combinar isso com os juízes”, afirma.

Na opinião de Gonçalves, devido à enorme quantidade de processos em tramitação, “o juiz não vai ter a boa vontade de analisar todo o contrato de um processo”. Além disso, o advogado ressalta que o Judiciário brasileiro entende que a obrigatoriedade de se respeitar os contratos estabelecidos é relativa.

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A entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (CPC), prevista para março do próximo ano, preocupa ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A norma retira do texto atual um filtro que evita a entrada direta de recursos, o que aumentará substancialmente a carga de trabalho. No STJ, estima-se crescimento de 46% no volume de recursos. E no Supremo, de 50%.

A entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (CPC), prevista para março do próximo ano, preocupa ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A norma retira do texto atual um filtro que evita a entrada direta de recursos, o que aumentará substancialmente a carga de trabalho. No STJ, estima-se crescimento de 46% no volume de recursos. E no Supremo, de 50%.

Atualmente, quem realiza essa triagem são os Tribunais de Justiça (TJs) e os Tribunais Regionais Federais (TRFs), que admitem ou não recursos para as instâncias superiores por meio do chamado pressuposto ou juízo de admissibilidade (artigo 542 do CPC). Se o pedido é negado, a parte ainda pode recorrer, por agravo, para o tribunal superior.

Entre um procedimento e outro, porém, muitos advogados deixam de recorrer. São esses processos que passarão a subir com o fim da análise prévia pelos tribunais de segunda instância, prevista no artigo 1030.

O ministro Og Fernandes, presidente da 2ª Turma do STJ, afirma que a falta de um filtro fará com que o tribunal adoeça e se intoxique de forma muito mais rápida, como ocorreria com um paciente em situação delicada. A preocupação de Og Fernandes e dos demais ministros ocorre em razão do estoque de processos e o crescimento geométrico de recursos nos últimos anos, ainda que o STJ conte com o sistema de recurso repetitivo.

Com o mecanismo, o tribunal superior está autorizado por lei, desde agosto de 2008, a escolher uma ação e julgá-la como parâmetro para as demais que tratem do mesmo tema.

De acordo com o último Justiça em Números, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o STJ iniciou 2014 com um estoque de 351,45 mil processos – quase 12% a mais que no ano anterior. E recebeu 325,85 mil ações.

Se o novo código já estivesse em vigor, a esse número ocorreria um acréscimo de 146.801 processos – representados pelos recursos negados na segunda instância. Nesse ritmo, será grande a probabilidade de se ultrapassar, a partir de 2016, o número de 500 mil recursos por ano. “Quem é ineficiente com mais de 350 mil recursos, será com 500 mil. Por isso estamos muito preocupados”, afirma Og Fernandes.

Com a luz amarela, não só pela questão do novo CPC, mas pelo fato de hoje o tribunal estar abarrotado de processos, os ministros colocaram em prática dois planos para enfrentar o que consideram o grande problema do STJ no momento. “Se a avalanche já era grande, sem o filtro será muito pior”, diz o ministro Luis Felipe Salomão.

A primeira frente, segundo o ministro, corre pela via legislativa por meio de projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional e que mantêm o filtro na legislação. A segunda se dá internamente. O STJ se prepara para a possibilidade de os projetos não serem aprovados com modificações de infraestrutura e de gestão interna, necessárias para adaptação ao novo código. Algumas rotinas do tribunal, conforme Salomão, serão alteradas e provavelmente serão necessários mais servidores para fazer com que funcionem.

De acordo com o ministro Gilmar Mendes, no STF já se falou da necessidade de se ter ao menos mais 50 servidores para lidar com o novo trabalho (leia mais abaixo). No STJ, estimou-se em mais 450 servidores. “Não faz sentido proceder a uma mudança desse porte para sobrecarregar tribunais já sobrecarregados e que não julgam apenas processos individuais, julgam também temas”, diz Mendes.

Um dos projetos de lei que propõem a volta do filtro foi apresentado no início de agosto à Câmara. A proposta – PL nº 2.468, deste ano – tem como autores os deputados Leonardo Picciani (PMDB-RJ) e Mendonça Filho (DEM-PE) e conta com o apoio também de ministros do STF. A proposta foi apensada ao Projeto de Lei nº 2.384, de 2015, do deputado Carlos Manato (SD-ES), que havia sido apresentado anteriormente.

Há também uma proposta para adiar a entrada em vigor do novo código. O PL nº 2.913, apresentado no início de setembro pelo deputado Victor Mendes (PV-MA), traz em sua justificativa a necessidade de um prazo maior para que o Judiciário se adapte às mudanças estruturais que se farão necessárias com o novo sistema processual. Se aprovado, o novo CPC entrará em vigor após decorridos três anos da data de sua publicação.

Apesar do cenário difícil para os tribunais superiores, advogados especializados em processo civil entendem como positiva a alteração, tanto para as partes que enfrentarão menos burocracia para recorrer, como para a segunda instância que terá menos trabalho a realizar.

O professor de direito dos contatos do Insper e sócio do DMBoulos Advogados, Daniel Martins Boulos, avalia que nos primeiros anos o trabalho dos tribunais superiores aumentará e será necessário criar estruturas para absorver o impacto, assim como evitar que os julgamentos dos recursos especiais e extraordinários demorem ainda mais.

Ainda assim, ele afirma que a mudança é boa, pois os recursos serão tratados diretamente no STJ e no Supremo, criando-se apenas um órgão avaliador da admissibilidade de recursos especiais e extraordinários.

O advogado Thiago Nicolay, especialista em direito civil constitucional e sócio do Schwartz Advogados, também vê como benéfica a mudança, pois a subida do recurso será mais célere. Para ele, os tribunais superiores criarão uma jurisprudência sobre o tema e padronizarão o que não tem admissibilidade. Hoje, segundo Nicolay, cada tribunal da segunda instância adota entendimento próprio.

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Autor: Vários
Editora: Almedina Brasil
Ano: 2014

Esse Livro foi elaborado em homenagem aos 15 anos do Insper Direito, prestigiosa instituição de ensino localizada em São Paulo e que apresenta, no seu quadro de cursos, 4 (quatro) LLMs: LLM em Direito dos Contratos, LLM em Direito Tributário, LLM em Direito Societário e LLM em Mercado de Capitais. Nessa obra coletiva, dentre outras contribuições nacionais e estrangeiras, cada um dos Professores Conselheiros de cada um dos LLMs escreveu um artigo analisando as modificações havidas, respectivamente, em cada uma das áreas nesses últimos quinze anos. Como Conselheiro do Curso de LLM Direito dos Contratos, Daniel M. Boulos escreveu artigo acerca das modificações no Direito contratual nesse último período de quinze anos, com especial destaque para o Código Civil de 2002 e para as modificações que o referido Código apresentou nessa seara.

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A tendência verificada em alguns países da América Latina de restringir a liberdade de imprensa aliada, internamente, a diversos casos de ataques à liberdade de imprensa — com a tentativa de restringi-la a ponto de anulá-la — e aos recentes ataques a jornalistas no exercício da sua função — em manifestações populares ou fora delas —, fez com que o tema da liberdade de imprensa merecesse, novamente, as atenções do público e das autoridades em geral.

Já não é de hoje que se discute, no Brasil, a legitimidade, a pertinência e a intensidade dos limites impostos pelo Estado à atuação livre dos particulares. Quaisquer restrições, limitações ou regramentos mais contundentes impostos por qualquer dos poderes estatais — o Legislativo, por exemplo, por meio de leis, o Executivo, por decretos e o Judiciário, por meio de decisões judiciais — à livre atuação dos particulares no exercício dos seus direitos e de suas prerrogativas, soam, para alguns, como “limitação descabida”, “censura”, “autoritarismo” ou mesmo como um verdadeiro “atentado à democracia”.

Valores como, por exemplo, a liberdade de imprensa, os direitos e garantias individuais, os direitos adquiridos, e a própria democracia são freqüentemente utilizados para justificar e embasar as críticas à tais restrições, em um verdadeiro jogo argumentativo no qual haveria, supostamente, lados excludentes entre si. Assim, alinham-se, de um lado, aqueles que defendem a validade das restrições impostas pelo Estado como forma de tornar a vida em sociedade melhor e mais segura e, de outro, os defensores da ideia de que tais restrições ferem de morte os direitos individuais e as liberdades asseguradas pela Constituição.

Com a liberdade de imprensa, não é diferente. Parece haver, de um lado, um preconceito contra a imprensa a quem parte minoritária — felizmente — da população atribui as mazelas enfrentadas pelo país, a insuficiência dos serviços públicos a ela prestados diuturnamente, o encobrimento de casos de corrupção — quando, a bem da verdade, é exatamente o contrário que ocorre —, dentre outras acusações. Por outro lado, talvez influenciada pela lembrança da ditadura militar que preponderou no país por cerca de 20 anos, parcela da imprensa, de órgãos de classe e até mesmo parte da população em geral, apresentam-se absolutamente contrários a qualquer “regulação”, “regulamentação”, “controle” ou “limite” ao exercício dessa liberdade jurídica, receosos — o que é compreensível face à censura que tantos anos foi imposta à liberdade de imprensa — de que possam se aproveitar dessa “regulação” para, na realidade, retomar a censura estatal à atividade da imprensa.

Ora, à luz dessas posições é conveniente brevemente analisar e esclarecer, no que toca à liberdade de imprensa, se ela é limitada, censurada ou combatida.

Primeiramente, é fundamental observar que a liberdade de imprensa, enquanto projeção da liberdade de manifestação do pensamento e da comunicação, constitui um dos pilares do Estado Democrático de Direito, envolvendo diversos direitos a ela conectados como o direito de informar, o de ser informado, o de opinar, o de criticar e o de buscar a informação1. Ocorre que o exercício da referida liberdade jurídica encontra limites jurídicos na própria Constituição Federal que a garante. Com efeito, é possível encontrar diversos dispositivos que representam, direta ou indiretamente, uma limitação à referida liberdade. São exemplos disso: a proteção da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III2), com a proteção da sua integridade moral, da sua personalidade, intimidade, privacidade, honra e imagem; a proteção dispensada à pessoa que tenha direito seu ameaçado ou violado (artigo 5º, XXXV, da CF3), permitindo que ela adote medidas judiciais para evitar a consumação da lesão a direitos ou, quando esses já tiverem sido violados, para reparar a lesão; a vedação ao anonimato (artigo 5º, IV, da CF4), o que permitirá a posterior responsabilização civil e penal daquele que veicular uma notícia falsa e com isso gerar danos a outrem, por exemplo (artigo 5º, V, da CF5).

Assim, a liberdade de imprensa, como qualquer outra prerrogativa jurídica — ou situação jurídica subjetiva, como liberdades, direitos, poderes, faculdades, etc.6 — experimenta limitações no seu exercício, fruto do próprio Direito que as prevê e as regulamenta. Isto não significa que exista censura — na acepção pejorativa do termo — e nem tampouco que exista qualquer ameaça à democracia nessa regulamentação legal.

A correta compreensão do tema passa pela percepção que, ao contrário das leis, os princípios jurídicos vigentes, ainda quando contraditórios, não produzem antinomia, vale dizer, não ensejam a necessidade de se optar pela validade de apenas um deles, em detrimento do outro. Com efeito, os princípios constitucionais, muitos deles antagônicos entre si, são igualmente válidos e gozam do mesmo prestígio e importância. Ocorre que, no caso concreto, o julgador certamente terá que optar pela preponderância de um princípio sobre o outro. Essa “escolha” entre dois princípios se faz no âmbito das decisões judiciais — que apreciam casos concretos submetidos ao Poder Judiciário —  e não in abstrato, em tese7. O Supremo Tribunal Federal, nos casos nos quais ele analisou questões que confrontam, de um lado, a liberdade de imprensa, como valor fundamental do Estado Democrático de Direito (art. 5, IV e art. 220, da CF), e, de outro lado, os direitos da personalidade do cidadão — em especial, o direito à honra, à privacidade e à intimidade, art. 5º, X, CF —, fez menção, com acerto, como técnica de solução do caso concreto, à “ponderação de valores e interesses”.

É importante notar, por outro lado, que, com a revogação da Lei de Imprensa (Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967) pelo Supremo Tribunal Federal, o tema é disciplinado pelo Código Civil que, no seu artigo 187, veda o exercício abusivo de qualquer direito, liberdade, faculdade, etc.. Há, portanto, limitação, não só à liberdade de imprensa, como, também, à qualquer outro direito, prerrogativa, poder ou faculdade jurídicos. Os limites de exercício de tais direitos são, justamente, a boa-fé, os bons costumes e o fim social e econômico do respectivo direito.

É possível afirmar, portanto, que a liberdade de imprensa é limitada pela legislação em vigor mas, a despeito disso, vem sendo combatida, de forma ilegal, inconstitucional e feroz, por aqueles que pretendem simplesmente “calar” a voz dos órgãos que materializam e exercitam a referida liberdade. Também é possível afirmar, nessa perspectiva, que o combate há de ser feito não à existência de limites legais à referida liberdade jurídica mas, sim, à censura que eventualmente se pretenda a ela impor, essa sim, absolutamente abominável no estágio atual da democracia brasileira.

1 Com efeito, a Constituição Federal prevê, no artigo 5º, dentre os “direitos e garantias individuais e coletivos”, o seguinte: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…….); IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; (…)”. Já no artigo 220, ao disciplinar a “comunicação social”, está prevista a seguinte norma: “Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”

2 Que assim dispõe: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) III – a dignidade da pessoa humana; (…)”.

3 Verbis: “(…); XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (…)”.

4 Verbis: “IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;(…)”.

5 Verbis: “(…); V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (…)”.

6 Acerca de situação jurídica, confirma, por exemplo: OLIVEIRA ASCENSÃO, José de, Direito Civil, Teoria Geral, vol. III, Coimbra, 2002, p. 09 e ss.

7 Acerca do tema, dentre outros: CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1034 e ss.; REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 1982, p. 299 e ss.; GALLAS, D. Pio Cabanillas et alli. Consideraciones sobre los principios generales del derecho. Real Academia de Jurisprudencia y Legilacion. Madrid, 1977, passim.

Publicado no Consultor Jurídico.

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Em 19 de dezembro de 2012, entrou em vigor a Lei 12.744, que altera a Lei 8245/91 (conhecida como “Lei de Locações”) para modificar a redação do artigo 4º e, ainda, acrescentar o artigo 54-A.

Essa alteração legislativa em nosso ordenamento, disciplina, pela primeira vez, o denominado contrato de “built to suit” que consiste, em resumo, “(..) de um contrato por meio do qual uma das partes (empreendedor, locador) compromete-se a adquirir um terreno e a nele construir um determinado prédio ou empreendimento que, em seguida, será locado à outra parte (locatário). O empreendedor adquire o terreno e constrói o empreendimento de acordo com os interesses e com as instruções fornecidas pela outra parte, que irá posteriormente locá-lo. Esse é o traço fundamental que caracteriza o contrato: o fato de o terreno e a construção que nele será feita atenderem, de forma especial, seja no que se refere à localização, seja no que tange às suas características, a parte que posteriormente irá locá-lo. Diferentemente do que ocorre no contexto do típico contrato de locação, o valor mensal pago pelo locatário ao empreendedor, além de corresponder unicamente à remuneração pela cessão da posse de determinado bem, também visa proporcionar ao empreendedor os recursos necessários para que haja o retorno do grande investimento inicial que ele efetivamente fez.” (Daniel M. Boulos, em artigo publicado no Jornal Valor Econômico em 2008).

A ausência de disciplina legal específica, a pouca apreciação judicial da matéria pelos nossos tribunais e, ainda, a pouca discussão doutrinária existente, fazia do contrato de “built to suit”, até poucos anos atrás, um contrato interessante, do ponto de vista prático, mas em certa medida “perigoso”, relativamente à segurança jurídica das partes que dele participam.

Esse cenário, no entanto, vem sendo modificado gradativamente, seja com a publicação de estudos doutrinários (acadêmicos e jornalísticos) acerca do tema, seja em razão de recentes decisões, por exemplo, do Tribunal de Justiça de São Paulo. Essa evolução na compreensão do “built to suit” foi, agora, coroada pela entrada em vigor da Lei 12.744 que, ao menos, traz luz a alguns aspectos importantes dessa operação – tão comum quanto interessante, no mercado imobiliário.

Em primeiro lugar, a modificação promovida na redação do artigo 4º da Lei de Locações deixa claro que, nos contratos de “built to suit”, não há que se falar, em caso de término antecipado do contrato, em proporcionalizar o valor da multa prevista no contrato.

Por outro lado, a redação do artigo 54-A, indica que, na locação “(…) em que o empreendedor adquira, construa ou reforme substancialmente, por i ou por terceiros, o imóvel indicado pelo pretendente à locação, locando-o por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos respectivos(…)”.

Foi reconhecido, portanto, que as relações jurídicas provenientes dos contratos de “built to suit” são de cunho civil, regulada por estes mencionados artigos da Lei de Locações (e pelo Código Civil), mas não submetida ao regime protetivo que a referida Lei de Locações dispensa ao locatário.

Outro ponto favorável da Lei, que recentemente entrou em vigor, é a previsão, no parágrafo 1º, do artigo 54-A, de que “poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação”. Essa disposição pretende, com acerto, resolver dúvida, até então existente, acerca da possibilidade ou não de o denominado “locatário”, nos contratos de “built to suit”, fazer uso da “ação revisional” (artigo 68 e seguintes, da Lei de Locações) ou, por outro lado, se seria válida a renúncia – em cláusula contratual expressa – à utilização da ação revisional.

Entendemos que, também neste ponto, a Lei é benéfica porquanto se afigura absolutamente contrário à lógica jurídica e econômica do “built to suit” que o denominado “locatário” possa pleitear em juízo a modificação do valor do “aluguel”. O “aluguel”, nestas operações e nos respectivos contratos, representam, em realidade, o retorno financeiro que o empreendedor ou investidor (denominado “locador”) aufere, não só pela cessão onerosa da posse do imóvel ou da construção (como, ordinariamente, ocorre nas locações típicas), mas, também, de todo o investimento por ele efetuado, especificamente para atender aos interesses do “locatário”.

Não fosse, com efeito, o interesse do “locatário”, o “locador” não teria adquirido e/ou construído e/ou reformado o imóvel, sendo certo que, o investimento por ele efetuado, a esse título, deve ser remunerado.

A mesma lógica poderá ser aplicada à possibilidade de o “locatário” denunciar (terminar) antecipadamente o contrato de “built to suit”. Nas locações tradicionais, o locatário possui o direito de, a qualquer tempo, colocar fim ao contrato de locação, pagando, ao locador, multa prevista no contrato, proporcionalizada de acordo com o tempo que restaria para o fim da locação. A proporcionalização do valor da multa, neste sentido, constitui um direito do locatário.

O mesmo não pode ser dito quando se considera que o contrato é de “builto to suit”. Como o investidor (“locador”) tipifica, customiza, adapta, o imóvel aos interesses e necessidades específicos do denominado “locatário”, afigura-se absolutamente injusto possa esse colocar fim antecipadamente ao contrato e, ainda assim, proporcionalizar o valor da multa contratualmente prevista. O valor do “aluguel”, no “built to suit”, representa a remuneração do “locador” pela cessão onerosa da posse do imóvel e, ainda, por todo o investimento por ele efetuado para adquirir e/ou reformar e/ou construir o (ou no) referido imóvel. O valor do “aluguel” é compatível, assim, com o tempo de duração do contrato. Menor fosse o tempo, maior seria o valor do “aluguel”.

Em razão disso, também nos pareceu bastante adequada a previsão contida no § 2º, do artigo 54-A, da Lei ora comentada, segundo a qual “em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o término final da locação”.

Do que foi exposto, conclui-se que, a despeito de tímida (na medida em que outros aspectos do “built to suit” poderiam ter sido abordados), a Lei 12.744/2012 é benéfica para que a operação de “built to suit” possa continuar a ser utilizada pelos agentes econômicos que atual no mercado imobiliário.

Consulte o texto integral da Lei n.º 12.744/2012.

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Publicado pela Editora RT em 2008.

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Parte-se da constatação inicial de que a necessidade de correspondência do Direito vigente em determinado local, em determinada época, com o meio social existente que ele visa regulamentar, sempre desafiou e angustiou o legislador de praticamente todas as sociedades, em todos os tempos. Essa angustia é ainda mais sentida em tempos de grande desenvolvimento social e econômico, quando o meio social modifica-se com uma velocidade galopante, nem sempre acompanhado, ao menos na mesma intensidade, da correspondente modificação legislativa. O século XX, como se sabe, foi profundamente marcado por uma evolução da humanidade jamais antes vista, verdadeiramente incomparável com todo o período que o precedeu.

Essa evolução criou, inevitavelmente, um descompasso entre o Direito posto e os anseios da sociedade à qual ele se dirigia. Na seara do Direito das Obrigações e, nele, em especial dos contratos, a necessidade de atualização das leis vigentes foi determinante para que princípios contratuais fossem revistos, conceitos tradicionais fossem revisitados e novos modelos contratuais fossem criados. Tudo isso, entretanto, ainda insuficiente para prover os particulares de instrumentos legais típicos para atender a todas as suas necessidades econômicas.

Daí que, além de poderem se valer dos tipos contratuais existentes na lei, os particulares, dentro do quadro traçado pelo legislador para a autonomia privada, podem celebrar contratos que não possuem regulamentação específica e completa na lei. Esses últimos são denominados de contratos atípicos.

Com efeito, o artigo 425 do Código Civil brasileiro estatui que: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”. São considerados contratos típicos aqueles que possuem regulamentação específica na lei e contratos atípicos aqueles que não encontram na lei um modelo de regulamentação próprio e exclusivo. Convém esclarecer que, para que seja considerado típico, não basta que o contrato seja de qualquer forma regulamentado pela lei.

Mister se faz que haja, efetivamente, na lei, um modelo de regulamentação especificamente destinado àquele tipo contratual que proporcione às partes, ao menos, uma disciplina básica do contrato. Assim, por exemplo, o contrato atípico denominado built-to-suit, que vem sendo crescentemente utilizado nos negócios imobiliários, e cujas características não correspondem, propriamente, a nenhum contrato tipificado pelo legislador. Na operação de buil-to-suit uma das partes compromete-se a adquirir um terreno e a nele construir um determinado prédio ou empreendimento que será locado à outra parte. A parte que adquire o terreno, constrói o empreendimento de acordo com os interesses da outra parte, que irá posteriormente locá-lo podendo, ou não, ser estabelecido, dessa última, um direito de opção de compra.

Outros tantos exemplos podem ser mencionados. O Superior Tribunal de Justiça já entendeu, por exemplo, que o denominado contrato de locação em shopping centers são contratos atípicos na medida que não correspondem, própria e tipicamente, ao contrato de locação comercial tal como concebido na Lei n.º 8.245/91 (RESP n.º 178.908-CE, rel. Min. Eliana Calmon). Em outro aresto, o STJ entendeu ser atípico o contrato estabelecido entre uma companhia de alimentos e o pequeno produtor rural para instalação, na propriedade desse último, de um aviário para engorda de animais para posterior abate (RESP n.º 171.989-PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).

Qual seria, então, o regime jurídico dos contratos atípicos? O fato de ser atípico não significa que o contrato não é regulamentado pela lei, ou seja, que está imune à disciplina legal. Como estabelece o artigo 425 do CC, os contratos atípicos são regulamentos, de forma genérica, pelos dispositivos constantes do CC que disciplinam os negócios jurídicos e os contratos em geral (respectivamente, os arts. 104 ao 184 e 421 ao 480). Designadamente, ainda, os contratos atípicos estão sujeitos aos limites impostos pelas normas de ordem pública (nesse sentido, também do STJ: RESP n.º 61.890-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira), tais como a que prevê a boa-fé objetiva (art. 422, CC), a função social do contrato (art. 421, CC) e a que veda o abuso do direito (art. 187, CC).

Verifica-se, portanto, que diante da incapacidade do legislador de criar, de forma completa e exaustiva, tipos contratuais que atendem todas as expectativas dos particulares, os contratos atípicos, desde que respeitadas as normas destinadas aos negócios jurídicos e aos contratos, podem efetivamente desempenhar relevante papel na vida cotidiana das empresas e dos cidadãos em geral.

1 Carta Forense Agosto de 2008, p. 10.

Publicado no Jornal Carta Forense

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